202004.14
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Coronavirus: rilevamento della temperatura e il diritto alla privacy – Come si conciliano ? (Avv. A. Tarducci – Avv. T. Fontana – Studio Legale CNTTV)

A seguito dell’emergenza legata al Coronavirus il “Protocollo condiviso di regolamentazione delle misure per il contrasto e il contenimento della diffusione del virus Covid-19 negli ambienti di lavoro” del 14 Marzo 2020, del 14/03/2020 ha stabilito l’obbligo per le Aziende di sottoporre a temperatura corporea tutti i lavoratori prima dell’ingresso nel  luogo di lavoro.

All’esito di tale controllo, laddove il lavoratore dovesse risultare con una temperatura corporea superiore ai 37,5 gradi, gli verrà impedito l’accesso all’azienda.

Ebbene, sul punto occorre tuttavia precisare come la rilevazione in tempo reale della temperatura corporea costituisce un vero e proprio trattamento di dati personali e, pertanto, deve avvenire ai sensi della disciplina privacy vigente.

L’art. 9 del Regolamento 2016/679/UE vieta infatti il trattamento di categorie particolari di dati personali, tra cui rientrano i dati relativi alla salute.

La norma in esame ammette il trattamento di questa categoria di dati personali nei seguenti casi:

- il consenso esplicito dell’interessato (paragrafo 2, lett. a);

- la necessità di assolvere gli obblighi ed esercitare i diritti specifici del titolare o dell’interessato in materia di diritto del lavoro e della sicurezza sociale nella misura in cui sia autorizzato dal diritto dell’Unione o degli Stati membri o da un contratto collettivo in presenza di garanzie appropriate per i diritti fondamentali dell’interessato (paragrafo 2, lettera b);

- la necessità di fronteggiare motivi di interesse pubblico rilevante sulla base del diritto dell’Unione o degli Stati membri (paragrafo 2, lettera g);

- finalità di medicina preventiva o di medicina del lavoro, valutazione della capacità lavorativa del dipendente, diagnosi, assistenza o terapia sanitaria o sociale (paragrafo 2, lettera h)

Sulla base di tale assunto come è possibile allora garantire il giusto bilanciamento tra diritto alla salute e diritto alla privacy?

Lo stesso Garante per la Privacy in data 02 Marzo 2020 si è, infatti, espresso dichiarando che le Aziende non possono e non devono procedere ad iniziative “fai da te” nella raccolta dati in merito all’emergenza Coronavirus.

Dunque per rilevare la temperatura di dipendenti, fornitori o ancora visitatori, le Aziende dovranno seguire necessariamente procedure a tutela dei destinatari.

Cosa deve fare allora l’Azienda?

Ebbene, al fine di contemperare al meglio il giusto bilanciamento tra tutela alla salute e privacy, si suggerisce alle Aziende di procedere come segue:

1) evitare di registrare e/o raccogliere il dato relativo alla temperatura mediante una comunicazione o mediante un cartello all’ingresso dell’Azienda nel quale si vieta l’accesso a tutti coloro che sono stati a contatto con persone a rischio o abbia sintomi influenzali, febbre o tosse. Il tutto viene quindi rimesso ad una autovalutazione del rischio (anche a mezzo di autocertificazione);

2) la seconda soluzione potrebbe essere quella di far rilevare da soli la temperatura mediante termometri all’ingresso dello stabile con l’indicazione che, se eccede un certo limite, non potranno accedere all’edificio. Anche in questo caso il tutto è però rimesso all’autovalutazione (o autocertificazione).

3) la terza soluzione potrebbe essere quella di raccogliere qualsiasi informazione e di svolgere controlli sullo stato di salute, mediante il rilascio di una Informativa Privacy che contenga tutte le informazioni previste dal GDPR, relativamente a tale nuovo trattamento di dati giustificato dall’emergenza sanitaria.

Il punto centrale è il consenso dell’interessato.

Infatti, nell’ambito del rapporto di lavoro dipendente è impensabile ricorrere ad un atto di volontà dell’interessato per legittimare questo trattamento E ciò è stato chiarito anche a livello europeo (vedi le Linee Guida del Gruppo art. 29 sul consenso WP 259), la relazione tra datore di lavoro e lavoratore è talmente asimmetrica da “sporcare” indelebilmente la genuinità di qualsiasi consenso, a maggior ragione in un ambito come quello qui esaminato.

Di conseguenza, qualsiasi modulo di consenso del dipendente potrebbe non risolvere in alcun modo il problema.

Quale è allora la giustificazione normativa o giuridica?

il Governo si è posto il problema, e con l’adozione del DPCM n.6/2020, ha cercato di creare un presupposto utile a legittimare determinate attività.

Ebbene con l’art. 1 n. 7 lett. d) del DPCM 11.03.2020 si raccomanda a chi svolge attività produttive o professionali di “assumere protocolli di sicurezza anti-contagio” (n. 7 lett.d), favorendo in tal senso “intese tra organizzazioni datoriali e sindacali” (n. 9).

Pur non essendovi una aperta menzione dei sistemi di rilevazione della temperatura all’ingresso delle aziende, il Governo pare aver ritenuto che un protocollo di sicurezza, stipulato mediante un accordo sindacale (aziendale, territoriale o interconfederale) può prevederne l’utilizzo come declinazione operativa di un protocollo di sicurezza anti-contagio.

Ed infatti, l’accordo sindacale interconfederale, sottoscritto da tutte le organizzazioni sindacali il 14.03.20, e denominato Protocollo condiviso di regolazione delle misure per il contrasto e il contenimento della diffusione del virus Covid-19 negli ambienti di lavoro, viene espressamente a regolamentare la “modalità di ingresso in azienda”, e viene per la prima volta a consacrare la possibilità per il datore di lavoro di procedere alla rilevazione della temperatura dei dipendenti.

E la base giuridica su cui si fonda il Protocollo è proprio l’art. 1 n. 7 lett. d) del DPCM 11.03.20.

Ma vi è di più.

Infatti, ad ulteriore supporto della legittimità del comportamento del datore di lavoro, vi è anche il fatto che il Protocollo è un accordo sindacale ovvero un vero e proprio contratto collettivo, le cui disposizioni abilitano in sé al trattamento dei dati sanitari, atteso che sia l’art. 9 par. 2 lett. b) GDPR, che il Provvedimento Generale del Garante 13.12.18 autorizzano il trattamento non solo in presenza di una norma di legge, ma anche di quanto previsto, appunto, in un contratto collettivo.

Quindi la soluzione “giustificatrice” per il datore di lavoro è quella di predisporre una informativa ai dipendenti, ai quali viene rilevata la temperatura, nella quale venga citata (come suggerisce il Protocollo) come base giuridica del trattamento non tanto o non solo una norma di legge (l’art. 1 n. 7 lett. d) DPCM 11.03.20) che non contempl direttamentea, se vogliamo, la rilevazione della temperatura anche, se vogliamo, atraverso l’uso dei termoscanner ma anche, nel quadro dell’art. 9 par. 2 lett. b) GPDR, proprio il Protocollo in sé, qualificandolo per quello che è, e cioè un accordo sindacale.

Una soluzione lineare e percorribile, che mette al riparo dal rischio rilevante di una contestazione, quando un giorno tutto questo sarà finito.

Quindi è possibile ma con le dovute cautele.